房地产项目股权并购法律风险及解决途径|干货
  文|刘树伟 标典律师事务所

  招拍挂、土地使用权直接转让、股权并购是获取房地产项目和土地使用权的三种主要交易方式。通过笔者近年来处理的交易实务看,房地产开发企业在选择交易方式时,往往只看到股权并购方式在交易条件、税费负担、交易手续等方面具有的优势,忽视交易双重风险,导致诉讼发生,甚至影响公司正常业务开展。如何通过规范化操作,审慎、严密地使用股权并购交易方式,笔者通过近年来的实务操作,不断总结完善,对房地产项目股权并购法律风险防范形成了较为成熟的操作办法。
 
  三种交易方式的主要特点

  土地招拍挂、土地使用权转让、房地产项目股权并购是房地产公司获取开发所需土地的三种主要方式。三种方式在交易条件、税费承担、手续办理、可操控性、交易价格、工作重点等都有很大区别,交易过程中的风险程度,风险防范侧重点也不同。(如下表所示)。

                    三种交易方式比较一览表
 
区别
股权转让方式
土地使用权转让方式
招拍挂方式
交易
条件
只要不存在与其他主体(如土地局、银行)关于股权转让的限制性约定,则在房地产项目开发的各阶段均可转让。
如果是单个小区开发,必须完成小区总投资量的25%以上;如果是成片开发,必须形成三通一平或者七通一平的工业用地条件。符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
进入招标、拍卖、挂牌程序,需要通过交保证金、竞买、报价等,门槛高,竞争激烈,且对投标人、竞买人会有一定要求。
 
交易
税费
 
(按照股权价格缴纳)转让方:所得税、印花税;
受让方:印花税
(按照土地转让价格缴纳)转让方:所得税、印花税、营业税、教育费附加、城建税附加,土地增值税;受让方:印花税、契税、交易手续费等
(按照出让价格缴纳)契税、印花税、营业税等。
 
转让
手续
 
较为简单,签订股权转让合同并按规定办理工商变更登记
手续复杂,土地证过户、立项,建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等建设手续的更名,需得到政府主管部门的批准方可。
政府供地,签订土地出让合同,立项、规划、报建手续办理,周期较长。一般涉及拆迁安置。
 
可控性
 
较强
较弱
 
交易价格
 
议价
议价
中标价格
 
收购
风险
 
风险【大】
风险【中等】
主要是政策风险.拆迁和供地的衔接
风险【较小】

  房地产项目股权并购是并购方通过与目标公司股东进行有关目标公司权益的交易,通过直接部分或全部控制目标公司股权从而控制目标公司名下的项目或目标公司名下的土地使用权。房地产项目公司股权并购因其节省税费、交易手续、交易条件宽松的特点,近年来应用较为普遍,又因其交易风险在三类交易方式中最大,交易双方产生纠纷和诉讼的几率也最大,因此,将股权并购方式用好的前提是很好地把控和防范交易风险。

  股权并购的交易方式常见法律风险

  1、目标公司对外债务导致的风险

  对于目标公司的或有债务,对外提供的连带担保,对外签定已构成违约的合同等,随着股权的转让使受让方成为债务继受主体。有些股权转让方向股权受让方提供的陈述或企业资产评估报告,其可信度值得商榷,提供的现金流量表、损益表、资产负债表等存在虚假或隐瞒的风险,需要股权受让方特别注意防范。股权受让完成后,一旦产生债务风险,即使可以按照合同约定通过诉讼程序追偿,但无法保证受让方的实体权益就能够实现。

  有如下案例:A公司为获取D房地产公司名下的土地使用权,收购该公司100%股权。根据法律规定,A公司受让D公司的股权后,D公司的债权债务也由A公司继受。但在A公司按约支付了全部股权转让对价后,某银行以D公司向第三人提供了连带责任担保为由要求D公司偿还巨额债务的担保责任。A公司面临重大诉讼。A公司股权交易前审查不严,缺乏有效的了解和调查,项目公司的潜在债务没有及时发现并采取措施。
 
  2、目标公司股东的股权瑕疵导致的并购风险
 
  股权交易的出让方是股东,而非公司,对股东名下股权是否真实、完备、有效应是审查的重点。目标公司股东名下的股权是否存在质押,股东享有的表决权、分红权、委派董事和管理人员的权利、清算剩余财产分配权是否受到限制,股东是否缴足出资,是否具有完整的股东权利等等,通过审查工商登记资料无法完全落到实处,需要深入调查股东会决议、董事会决议、审计报告、评估报告等相关材料予以证实。
 
  实务中,目标公司在成立之初,股东用土地出资,但土地没有过户到目标公司名下,股权并购方式即使收购目标公司100%股权,也无法实现获取土地使用权的目的。
 
  3、目标公司与施工方的争议导致的并购风险
 
  股权并购方式收购目标公司及其在建项目也是风险高发点。
 
  笔者曾参与办理过的一起纠纷,甲公司受让乙房地产项目公司拥有“××”房地产项目,该项目已经开发建设至15层(总高24层),项目各项手续齐备,最后议价以八千万元人民币收购乙房地产公司全部股权,获取了该项目的开发建设权。甲公司按照与乙公司股东签署的《股权转让协议》支付了全部股权转让价款。工商登记变更完毕后,施工总包C建筑公司主张因乙公司拖欠其工程施工款三千万元,要求行使其建筑工程施工款优先受偿权,并申请法院查封了项目在建工程,甲公司由此陷入了长达三年多的诉讼中。根据笔者近年来的实务经验,大部分建设项目或多或少都存在开发商与建设施工方在工程款、工程质量、验收、工期等方面的纠纷,这种矛盾会伴随项目建设整个过程,问题的出现在所难免,关键是在股权并购之初应发现问题,并提出处置措施和应对办法。
 
  4、目标公司的项目合法性导致的风险
 
  股权并购方式收购在建项目还要关注项目本身的合法性。项目原有土地使用权的取得是否存在法律瑕疵;项目对周围居民的日照影响是否通过规划审批;场地是否有利于组织施工、地质结构、用地性质、使用年限是否符合项目开发需要;项目公司是否已经足额缴纳土地出让金;项目是否存在抵押权、租赁权、地役权等权利瑕疵;项目规划是否存在风险;是否存在税费欠缴;后续开发模式是否存在政府限制潜在风险;项目土地闲置是否已经超出规定的开发年限,能否补办延期手续等,都是需要关注的风险要诉。
 
  5、目标公司股东权利受限导致的并购风险
 
  根据《公司法》的规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见,其他股东自接到书面通知之日起30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。股权转让方对外转让股权的权利是否受到其他限制,股权转让行为有没有经过目标公司其他股东的同意,有否违背相关法律法规的规定等因素,都将有可能影响转股权转让行为的法律效力。如果项目公司系外商投资企业的,转让手续未经相关部门批准的不生效;如果是国有股权出让,还需履行国有资产交易的程序,需要进行产权评估、土地和在建工程价值评估,并通过在产权交易所挂牌的方式,才能办理股权和工商变更登记手续。
 
  实践中,有些股东恶意利用“未经其他股东过半数同意”条款主张并购协议无效,违背诚实信用,但也反映出股权并购交易法律手续不全面,不完整。
 
  股权并购交易方式的法律风险解决方法
 
  1、债务风险解决方法
 
  对目标公司主要债权债务需要了解的情况包括:(1)债务人、债权人是谁;(2)债的具体数额;(3)是否收取利息,利率多少;(4)有无担保,何种担保方式;(5)期限如何;(6)是否为正常经营以外的债权债务等。
 
  调查批露的方式主要是查阅资料、账册、文书、表格、名册等,特殊情况下,单纯依靠上述方法无法了解全部问题,可以公告的方法要求权利人申报权利,并告知逾期不申报者视为自动放弃权利,帮助并购方全面掌握目标公司的债务情况。股权出让方的任何口头承诺应以书面方式体现,以书面方式对承诺的事项进行保证。对目标公司已经明确的负债,并购方应要求出让方提供相应的有效担保或留下一定比例的股权转让价款作为履行债务保证金。
 
  2、股权瑕疵解决方法
 
  根据《担保法》、《物权法》的有关规定,股东可以用股权为自己或者他人的债务向债权人设立质押,而股东的股权一旦设立质押,其对股权的处分权将受到限制。受让方针对股权权属瑕疵的调查批露结果进行解决,如提前履行质押权人的债权,从而解除股权转让的限制。
 
  实践中,三方达成协议,质押权人同意下,股权转让,由并购方成为债务继受人,股权出让方需要在交易价款上做出较大让步。
 
  3、转让手续风险解决方法

 
  房地产开发项目周期较长,为保证目标公司原股东合作的持续性,公司章程对股东转让股权、公司合并、增资、减资等都有限制性明文规定,股权交易之前,应对公司章程、目标公司原股东之间的协议进行调查,避免因股权并购侵犯其他股东的利益导致协议无效。
 
  实践中,最好通过股东会决议的方式其他股东认可股权转让。股东会书面文件中的签字真实性也应核实,实务中,公司其他股东在同意股权转让文件上签字的不是股东本人签字,后该股东要求认定股权转让协议无效。
 
  4、股东出资瑕疵解决方式
 
  房地产公司成立之初有以一方出地、一方出资金的方式组建的情况,以土地作为出资条件必须将土地使用权从股东名下过户到项目公司名下才能完成出资。根据我国相关规定,以土地出资组建房地产开发企业进行房地产开发的,土地过户到公司名下需要交纳税费,为了避税,未过户的情况较为普遍。最高法院《公司法司法解释(三)》第19条规定:有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。受让人承担责任是有前提的——“受让人知道或者应当知道”。 因此,针对项目公司并购的尽职调查应当对土地使用权权属状况、权利证书、公司出资情况、工商登记情况、验资报告等与土地、出资相关的全部情况作为整体进行调查,避免出现疏漏。受让方一旦发现上述情况,应当要求股权出让方限期进行土地过户,并要求在签订正式股权转让合同之前过户到位,并交纳相应税款。
 
  股东出资的第二种风险在于出资不实和抽逃出资。房地产开发属于资金密集型产业,特别是在政策紧缩的情况下,开发企业融资难,资金紧缺,一部分不规范的公司虚假出资或抽逃出资用于弥补资金缺口。抛开相关人员的法律责任不说,对项目公司的股权并购带来不小的障碍,受让方与出让方如果以注册资本作为基础确定交易,有可能最后拿到的是空壳股权。再反过来追究项目公司原股东出资不实的责任,追究验资机构的责任得不偿失,陷于连年的累诉中。  
 
  5、目标公司名下土地权属瑕疵解决方法
 
  股权并购的目的是通过控制目标公司股权获取目标公司名下的土地使用权或在建项目。实际中,土地使用权或在建项目权属不明、手续不全对并购造成障碍。股权并购交易前,应重点审查以下内容:
 
  土地使用权:(1)土地性质是否符合开发条件;(2)土地若需变性,是否有政策和法律障碍;(3)地块四至与四邻之间是否有争议;(4)是否设定抵押等他项权利;(5)地上附着物是否有争议;(6)地上附着物是否有租赁;(7)用地手续是否齐备、合法、有效。
 
  在建工程:(1)目标公司与施工单位之间的合同文件是否完善;(2)施工合同的法律效力;(3)是否有分包、转包的情况;(4)施工过程中有无质量瑕疵;(5)工程进度;(6)工程款给付情况;(7)已竣工工程是否通过验收等。
 
  通常情况下,目标公司名下的土地如未办理完土地出让手续或者已经办理土地出让手续但还未缴清土地出让金的,应当明确约定办理相关手续的责任方及其费用承担方式。需要调整房地产项目开发条件的,股权转让合同应当约定补办政府主管部门许可的手续办理时间和费用承担。与四邻已经产生或有潜在法律纠纷的,应拟定解决方式并由出让方出面解决。在勘察设计过程中,发现该地块的地址构造和岩土结构无法按照既定方案开发,应明确解决方式,或者变更交易价格。