注意!申请私募基金管理人登记必须提交法律意见书

  标典律师事务所  金融业务组

  2016年2月5日,中国证券投资基金业协会(以下简称:基金业协会)发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(以下简称:《公告》),该公告对哪些情况需要提交法律意见书以及法律意见书应当具备哪些内容等进行了详细的规定。该《公告》的出台系针对私募基金行业所存在问题做的有效规范,从而进一步保护私募基金投资者的合法权益,促进私募投资基金行业的健康发展。

 

  为便于大家了解《公告》的相关情况,本所律师对《公告》出台的背景、需要提交法律意见书的情形、法律意见书的内容要求、法律意见书的其他要求等进行了基本梳理,现具体介绍如下:

 

一、《公告》的出台背景

 

  2014年2月7日,基金业协会出台《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(以下简称:《办法》),《办法》的出台系为了规范私募投资基金业务,保护投资者的合法权益,促进私募投资基金行业健康发展。《办法》自2014年2月实施至今,通过在基金业协会官网站上对私募基金管理人、高管人员、从业人员、私募基金等信息进行公开公示,对投资者起到了一定的指引作用,在一定程度上保护了投资者的利益,收效显著。

 

  然而在看到成效的同时,我们也看到了近段时间以来私募基金行业存在的诸多问题:私募基金管理人数量众多、鱼龙混杂、良莠不齐,一些机构滥用登记备案信息非法自我增信,一些机构合规运作和信息报告意识淡薄,一些机构甚至从事公开募集、内幕交易、以私募基金为名的非法集资等违法违规活动。2014年2月至今,登记的管理人超过2.6万家,基金超过2.8万只,70%的管理人没有在管产品,2015年后半年,私募管理人以每月2000家以上的速度递增,然而大部分管理人却像僵尸一样存在于私募管理人队伍中,所以说私募基金领域表面繁荣昌盛,实则乱象丛生。在此背景之下,急需快速对私募基金行业进行洗牌,这也促使了《公告》的出台。

 

二、需要提交法律意见书的情形

 

  根据《公告》及现行法律法规的规定,需要提交法律意见书的具体情形如下:

 

  (一)自《公告》发布之日起,新申请私募基金管理人登记备案的。

 

  (二)已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

 

  (三)已登记私募基金管理人,但尚未备案私募基金产品的,应当在首次申请备案私募基金产品之前补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

 

  (四)已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

 

三、法律意见书的内容要求

 

  根据《公告》,法律意见书应当对下列内容逐项发表法律意见:

 

  (一)申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

 

  (二)申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样

 

  (三)申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

 

  (四)申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

 

  (五)申请机构是否具有实际控制人;若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

 

  (六)申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

 

  (七)申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

 

  (八)申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

 

  (九)申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。

 

  (十)申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。

 

  (十一)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

 

  (十二)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

 

  (十三)申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

 

  (十四)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

 

四、提交法律意见书的其他要求

 

  (一)出具主体要求:《法律意见书》应当由两名执业律师签名,加盖律师事务所印章,并签署日期。

 

  (二)出具时间要求:法律意见书应在提交申请前一个月内出具。

 

  (三)修改要求:《法律意见书》报送后,私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料;若确需补充或更正,经中国基金业协会同意,应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

 

  (四)结论要求:《法律意见书》的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。