新三板股票定向增发合规性审查之要点 | 干货

  文|刘树伟 标典律师事务所

  新三板的融资功能是吸引众多中小企业挂牌的重要因素之一,其中定向增发作为主要的融资渠道尤为新三板挂牌公司所亲睐。根据股转系统公开披露的市场快报统计:股转系统网站从2014年1月至2015年3月共发行 545次,发行数量38.72亿股,募集金额人民币210.23亿元。所谓“新三板定向增发”,是指申请挂牌公司、挂牌公司向特定对象发行股票的行为,本文所称“股票发行”亦仅指“定向增发”。

 

  根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则(试行)》(以下简称《发行业务细则》)及相关指引的规定,新三板挂牌公司股票发行须由主办券商和律师事务所在尽职调查的基础上出具书面意见,因此新三板定向增发与挂牌转让、重大资产重组等将成为律师事务所在新三板市场的常规业务。

 

  本文拟按照《全国中小企业股份转让系统发行业务指引第4号—法律意见书的内容和格式》,结合全国中小企业股份转让系统发布的工作指引、业务细则的相关规定,对定向增发应关注的主要问题作归纳整理和分析,以供借鉴。

 

一、豁免申请核准

 

  根据《非上市公众公司监督管理办法》(以下简称《监管办法》,2013年修订)第45条规定:在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,中国证监会豁免核准,由全国中小企业股份转让系统自律管理,但发行对象应当符合本办法第三十九条的规定。

 

  因此,在豁免审核的条件上,律师仅需要核查发行人股东是否超过200人或发行人本次发行完成后是否可能导致股东累计超过200人。如果发行人股东未超过200人、发行人本次发行完成后也不会导致股东累计可能超过200人的,仅需要向全国中小企业股份转让系统公司(以下简称“股转公司”)申请备案即可。

 

  新三板挂牌公司规模大多为中小企业,而且大部分属首次定增,股东人数达到200人或者定向增发完成后股东人数将超过200人的极为个别情况。

 

二、发行对象适当性要求

 

  《监管办法》第三十九条规定挂牌公司增发股票的发行对象包括:公司股东;公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工;符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。确定发行对象时,符合本条第二款第(二)项、第(三)项规定的(单次)投资者合计不得超过35名。律师审核需要从参与定向发行人数以及投资者适当性角度进行核查。

 

1、发行对象中除现有股东外人数是否超过35人。

 

  根据《监管办法》规定,发行对象中除现有股东外,包括发行人董、监、高、核心员工和其他投资者在内的认购人数合计不得超过35人。核心员工的认定,应当由公司董事会提名,并向全体员工公示和征求意见,由监事会发表明确意见后,经股东大会审议批准。

 

  这一规定调整了发行对象范围和人数限制:首先,公司在册股东参与定向发行的认购时,不占用35名认购投资者数量的名额,相当于扩大了认购对象的数量;其次,将董事、监事、高级管理人员、核心员工单独列示为一类特定对象,暗含着鼓励挂牌公司的董、监、高级核心人员持股,将董、监、高级核心人员的利益和股东利益绑定,降低道德风险;再次,将核心员工纳入定向增资的人员范围,明确了核心员工的认定方法,使得原本可能不符合投资者适当性管理规定的核心员工也有了渠道和方法成为公司的股东,且增资价格协商确定,有利于企业灵活进行股权激励,形成完善的公司治理机制和稳定的核心业务团队。

 

2、除现有股东、公司董、监、高及核心员工以外的认购对象,是否符合投资者适当性制度要求。

 

  根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》的规定,除现有股东、公司董、监、高及核心员工以外的认购对象应当符合下列要求:

 

  (1)注册资本500万元人民币以上的法人机构;

 

  (2)实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业;

 

  (3)集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划,以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产;

 

  (4)本人名下前一交易日日终证券类资产市值500万元人民币以上并具有两年以上证券投资经验或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历的自然人。

 

  对发行对象是否符合投资者适当性制度规定的核查方法,对机构投资者核查一般针对其营业执照、工商登记信息等资料;对自然人投资者核查,一般针对其证券交易账户的交易记录。对发行对象核查不准确,将可能因投资者不适当致发行失败。同时,《发行业务细则》还规定,公司应当对发行对象的身份进行确认,有充分理由确信发行对象符合本办法和公司的相关规定,公司应当与发行对象签订包含风险揭示条款的认购协议。

 

  同时,根据《私募基金备案监管问答函》的规定,律师应当分别核查发行对象和现有股东中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金,其是否按照《证券投资基金法》等相关规定履行了登记备案程序,并在法律意见书中对核查对象、核查方式、核查结果进行专门说明。对于该部分内容的核查,主要涉及公司现有股东和发行对象中的机构投资者。

 

  一般而言,私募投资基金组织形式主要有公司制、合伙制和信托制三种,因此可以核查该机构投资者的公司章程、合伙协议、信托合同等书面文件,关注其经营范围和运营模式,结合《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的相关规定进行认定。对符合私募投资基金或私募投资基金管理人的投资者,要求其出具备案登记的相关备案证明,并登录中国证券投资基金业协会官方网站(http://www.amac.org.cn/)“私募基金备案系统”窗口进行核查。

 

三、发行过程及结果合法合规性

 

  对发行过程和结果的合法合规性,律师应核查以下事项:

 

  1、董事会、股东大会关于股票发行通知、召开等议事程序是否合规。

 

  《发行业务细则》第四十一条规定,公司董事会应当依法就本次股票发行的具体方案作出决议,并提请股东大会批准,股东大会决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。定增的发行方案需要经过董事会、股东大会决议并将相关文件予以公告披露,股东大会要求律师见证并出具专项法律意见书,同时核查相关会议通知、决议等会议文件。

 

  2、关注股票发行是否涉及关联交易,涉及关联交易的是否执行了公司章程及关联交易管理规定的表决权回避制度。

 

  根据《主办券商尽职调查工作指引》,关联方和关联交易的认定主要依据是财政部颁发的《企业会计准则36号》第3、4、5、6条相关规定进行认定。对该内容的核查,律师应对公司的关联方以及关联交易的认定进行仔细分析,结合公司的章程、相关管理制度以及对认购对象尽职调查的结果进行认定,同时可以参照公司挂牌时对关联方范围的确定。核查董事会、股东大会表决时,是否按照《关联交易管理制度》要求执行关联方回避表决。

 

  3、股票发行是否有存在股票限售的安排。

 

  《全国中小企业股份转让系统业务规则》(以下简称《业务规则》)放松了对挂牌公司股东的限售要求,仅对控股股东及实际控制人有“两年三批”的要求:挂牌公司控股股东及实际控制人在挂牌前直接或间接持有的股票分三批解除转让限制,每批解除转让限制的数量均为其挂牌前所持股票的三分之一,解除转让限制的时间分别为挂牌之日、挂牌期满一年和两年”。 主办券商为开展做市业务取得的做市初始库存股票除外。《业务规则》还规定:挂牌前十二个月以内控股股东及实际控制人直接或间接持有的股票进行过转让的,该股票的管理按照“两年三批”的规定执行。《发行业务细则》对定向增发的股票无限售要求,股东(包括实际控制人)可随时转让,定向增发对象也可自愿做出关于股份锁定的特别约定。

 

  《业务规则》和《发行业务细则》中未提及公司的董事、监事、高级管理人员所持股份及定增股份的限售期要求。根据《公司法》第一百四十一条规定,公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。

 

  公司为保证团队稳定性,公司章程也可以在此基础上对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限售安排。照此逻辑,公司实际控制人和股东股份限售按照《业务规则》和《发行业务细则》执行,董、监、高持有的股份限售按照《公司法》执行。

 

  4、发行人是否按照股转公司相关信息披露的规则履行了信息披露义务。

 

  《发行业务细则》第25条规定,挂牌公司应当在董事会和股东大会通过股票发行决议之日起两个转让日内披露董事会、股东大会决议公告;第27条规定,挂牌公司应当在披露董事会决议的同时,披露经董事会批准的股票发行方案;第28条规定,挂牌公司应当在缴款期前披露股票发行认购公告,其中应当披露缴款的股权登记日,投资者参与询价、定价情况,股票配售的原则和方式及现有股东优先认购的安排(如有),并说明现有股东及新增投资者的缴款安排。

 

  律师应当查阅股转系统网站(http://www.neeq.com.cn)有关发行人的公告,注意披露事项和披露时间,结合发行人董事会、股东大会召开情况和《发行业务细则》的要求,综合进行认定。

 

  5、认购对象是否按照发行方案确定的认购股票数、发行价格、认购方式完成认购。

 

  律师应当对照发行人公告的发行方案约定逐项核对;发行对象以现金认购的,还需核查缴款依据和会计师事务所的资质和验资报告等书面文件,非现金资产应当经过具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所、资产评估机构审计或评估。非现金资产若为股权资产,应当提供会计师事务所出具的标的资产最近一年一期的审计报告,审计截止日距审议该交易事项的股东大会召开日不得超过六个月;非现金资产若为股权以外的其他非现金资产,应当提供资产评估事务所出具的评估报告,评估基准日距审议该交易事项的股东大会召开日不得超过一年。资产交易价格以经审计的账面价值为依据的,挂牌公司董事会应当结合相关资产的盈利能力说明定价的公允性。资产交易根据资产评估结果定价的,在评估机构出具资产评估报告后,挂牌公司董事会应当对评估机构的独立性、评估假设前提和评估结论的合理性、评估方法的适用性、主要参数的合理性、未来收益预测的谨慎性等问题发表意见。

 

四、与本次股票发行相关的合同等法律文件合法合规性

 

  对该部分的核查,重点关注发行对象与发行人签订的《投资协议》(股票认购合同)内容,包括是否设定了附生效条件的条款。值得注意的是,若部分发行对象为发行人的关联方时,每一发行对象的《投资协议》应分别签订,以免影响董事会和股东大会对《投资协议》的表决时执行回避表决。

 

五、现有股东优先认购安排

 

  根据《发行业务细则》第8条规定,挂牌公司股票发行以现金认购的,公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购,每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。因此,律师应结合发行人的公司章程核查发行方案对优先认购的安排是否合法合规,股东放弃优先购买的,应当取得股东放弃优先购买权的申明、承诺等书面文件。安排现有股东优先认购的,应当对优先认购的相关程序及认购结果进行说明;依据公司章程排除适用的,也应当对相关情况进行说明。

 

六、对以非现金资产认购发行股份的说明

 

  1、是否存在资产权属不清或者其他妨碍权属转移的法律风险;

 

  2、标的资产尚未取得完备权属证书的,应说明取得权属证书是否存在法律障碍;

 

  3、以非现金资产认购发行股份涉及需呈报有关主管部门批准的,应说明是否已获得有效批准;

 

  4、资产相关业务需要取得许可资格或资质的,应说明是否具备相关许可资格或资质。

 

  综上所述,律师从事新三板定增业务时应根据律师从事证券业务的相关准则要求,在充分开展尽职调查的基础上,根据发行人和该次股票发行的特殊性,自主判断其他需要说明的问题,做到法律意见书披露的及时、真实、准确和完整。另外,还需注意的是:根据《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统关于定向发行情况报告书必备内容的规定》的规定,本次定向发行过程中如果律师已尽勤勉责任仍不能对上述问题发表肯定性意见的,应当发表保留意见,并说明相应的理由及其对本次定向发行的影响程度。