股权代持法律风险及防范

  作者||邓南  尚晓芬    标典律师事务所

  股权代持是指实际出资人(又称隐名股东)出资,但不以自己的名义作为公司股东,而是委托他人(又称名义股东、显名股东)作为公司章程、出资证明书、工商登记等法律文件记载的股东。名义股东不实际出资,但作为以上法律文件登记记载的股东,拥有股东权利、履行股东义务。

 

  现实中,股权代持被广泛应用于投融资市场,很多创业公司实际投资人为了规避法律或政策的限制,选择采用股权代持这种变通的方式进行投资。

 

  我们看以下案例:A、B均为自然人,C为有限责任公司,A出于某些因素考虑,由其实际出资,委托B作为C的名义股东,持有C部分股权,双方签订了《代持协议》。之后,B未经A同意擅自将其代持的股份转让给第三人D,并办理股东变更登记。

 

  从上述案例可以看出,股权代持主要涉及三方面法律关系:一是实际出资人与名义股东之间的关系(A与B之间);二是实际出资人、名义股东与公司之间的关系(A、B与C之间);三是实际出资人、名义股东与第三人之间关系(A、B与D之间)。

 

  就第一种关系而言,双方当事人若出现争议,可根据双方签订的股权代持协议的约定来确定权利义务关系。法律从债的角度保护隐名股东的合法投资权益,但隐名股东只是实际出资人,不具有公司法意义上的股东身份,对于隐名股东的实际股东权益,必须依照《公司法》相关规定要求,通过法定程序进行股东变更,才能获得法律保护。上述案例中,A为实际出资人,B为名义股东,A与B签订《代持协议》,只要不存在合同法第52条规定之无效情形,由双方自愿签订,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法解释三》”)第24条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效”之规定,该《代持协议》即为有效。A、B双方可根据协议约定来确定双方的权利义务关系。

 

  对于第二种关系,现实中一般有两种情况,一种是公司以及其他股东知悉实际出资人的存在,实际出资人虽隐名但其实际直接行使股东权益与义务;另一种是公司对股权代持情况并不知情,完全是由名义股东按照实际出资人的意志行使股东权利与义务。不管哪种形式,根据我国现行法律规定,实际出资人要确定股东身份,都需经半数以上股东同意。根据《公司法》第71条“(有限公司)股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意”,“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权”之规定,A作为实际出资人,要想成为C公司显名股东,B需将股权依法转让给A,一是需要经其他股东过半数通过,二是需要其他股东放弃优先购买权,公司章程对股权转让另有规定的从其规定,并办理工商股东变更登记后,才能成为C公司法律意义上的股东。

 

  在第三种关系中,出于交易安全及公示公信力考虑,民法通则、物权法确立了保护善意第三人、善意取得、表见代理等民法的基本原则。所以,当名义股东未经实际出资人允许擅自处分公司股权时,将依无权处分之原理,适用善意取得之规定,实际出资人无法以股权转让未经其同意为由进行有效抗辩。如同案例中,D基于“善意取得”,成为C公司的股东,A显名无望,根据《公司法解释三》第25条之规定,A只能要求B按照《代持协议》之约定承担相应责任。还有,当因B自身债务原因,其持有C公司的股权被有权部门采取强制执行措施时,基于公示公信力原则,A也无法以B不是实际出资人为有效抗辩。同样,当实际出资人出资不实或其他原因出现出资瑕疵等问题,名义股东被追讨股东责任时,也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。案例中,若C公司设立时,A承诺的出资并未实际到位,那么B作为显名股东,根据《公司法解释三》第26条,需承担出资不实的责任,但B享有向A追偿的权利。

 

  因此,股权代持虽然带来便利,却也存在一些法律风险:

 

  对实际投资人而言,可能面临:股权代持协议被认定无效的风险;名义股东滥用股东权利侵害实际投资人权益的风险,如滥用表决权、优先权、分红权、分配权等权利,甚至擅自出让或质押股权,损害实际出资人利益;名义股东自身出现问题,对实际出资人的利益造成损害的风险,如自身债务问题,司法机关强制执行代持股权用以偿还名义股东债务;实际出资人无法显名的风险,隐名股东显名时可能面临两个主要障碍:一是其他股东未有过半数同意;二是其他股东要求行使优先购买权等;

 

  对名义股东而言,同样可能面临:股权代持协议被认定无效的风险;实际出资人出资不实时被要求履行出资义务的风险;股权转让时的税赋风险等;

 

  对于公司而言,可能面临:首次公开发行股票并上市存在障碍的风险,根据现行规定,公司上市应股权清晰,存在股权代持是无法通过上市审核的;已上市公司可能面临被证监会调查处罚的风险等等。

 

  所以,当事人在决定选择股权代持方式进行投资时,应注意:

 

  首先,股权代持不应存在合同法上规定的无效情形。比如我国法律禁止公务员从事经营活动,若试图以股权代持方式进行规避,可能被认定为无效合同。还有,违反外商投资限制或禁止性规定代持股权,也会因为违反法律强制性规定而被判定无效。

 

  第二,股权代持协议应明确约定实际出资人及显名股东双方的权利义务关系。当出现争议时,协议约定是法院裁判的基础。签订股权代持协议时可约定高额违约责任,增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本,使其违约行为得不偿失,从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。

 

  第三,在签订股权代持协议的同时,可考虑签订股权转让协议、办理股权质押登记等,以防止显名股东滥用股东权利或擅自将股权转让给第三人。

 

  第四,根据实际需要将股权代持协议向公司和其他股东予以披露,并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意名义股东向隐名股东“转让”股权的声明,并放弃优先购买权。

 

  就本文开篇所举案例而言,首先,A、B之间签订《股权代持协议》应不存在《合同法》第52条规定的无效情形,且双方权利义务约定明确;其次,A可考虑事先与B签订好股权转让协议,并办理股权质押登记,以减少B滥用股东权利侵害A利益的可能性;再者,根据实际情况,争取提前取得其他股东(过半数)同意B将股权转让给A的声明,及其他股东(除B之外的所有股东)出具放弃优先购买权的声明。

 

  总之,股权代持因其隐密性、灵活性,现已成为大家熟知的一种持股方式,可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这种变通安排却可能面临着一系列的法律风险问题,所以,我们建议相关主体在拟采用股权代持结构出资,签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施,尽可能将风险降至最小。